Konkurrenceankenævnet
Sekretariatet
Kampmannsgade 1
1780 København V



dato: 8. januar 1998

Klage over Konkurrencerådets afgørelse af 17. december 1997

Hermed påklages vedlagte afgørelse fra Konkurrencerådet, gående ud på

at der ikke med FSRs regler om kvalitetskontrol foreligger en konkurrencebegrænsning, der medfører skadelige virkninger for konkurrencen og effektiviteten eller et indgreb i medlemmernes erhvervsfrihed, som omhandlet i (den dagældende) konkurrencelovs §11.

Påstand

Principalt:
1: Foreningen af Statsautoriserede Revisorers kvalitetskontrolordning omfattes af forbudet i lov nr. 384 af 10. juni 1997, § 6, og

2: Forudsætningerne for fritagelse efter konkurrencelovens § 27 stk 4 er ikke til stede, idet FSRs kvalitetskontrolordning ikke er rettidigt anmeldt efter § 5 i lovbekendtgørelse nr. 114 af 10. marts 1993, som ændret ved lov nr. 357 af 9. juni 1995, og derfor er ugyldig, jævnfør samme lovs § 5 stk 3, og således ikke "består" den 1. januar 1998.

Subsidiært:
Konkurrencerådets afgørelse af 17. december 1997 er ugyldig, og klagen hjemvises til fornyet behandling i Konkurrencerådet.

Mest subsidiært:
Udfaldet af klagebehandlingen i Konkurrenceankenævnet vil være uden retlig interesse. Sagen afvises og klagegebyret tilbagebetales.

Klagerens overvejelser vedrørende den retlige interesse i klagen

Den hidtidige konkurrencelov, jævnfør lovbekendtgørelse nr. 114 af 10. marts 1993, som ændret ved lov nr. 357 af 9. juni 1995, ophævedes 1. januar 1998, jævnfør lov nr. 384 af 10. juni 1997. I det følgende betegnes disse love henholdsvis glkl og nykl.

Ifølge nykl §27 stk 3 bortfalder sager efter glkl, der ikke er færdigbehandlede ved lovens ikrafttræden. Dette gælder dog ikke klagesager samt sager, der verserer ved Konkurrenceankenævnet. Ifølge klagevejledningen i Konkurrencerådets skrivelse af 17. december 1997 skal klage over afgørelsen ske i henhold til glkl §18 stk 2 inden for en frist på 4 uger, det vil sige inden 15. januar 1998, hvor de forhold, hvorover der er klaget, nu reguleres af nykl incl de heri indeholdte overgangsbestemmelser.

Ifølge lovforslagets kommentar til nykl § 27 skulle om klagesager gælde følgende:

"Såfremt der ved lovens ikrafttrædelse er sager efter lovbekendtgørelse nr. 114 af 10. marts 1993, som ændret ved lov nr. 357 af 9. juni 1995, der ikke er færdigbehandlede, bortfalder disse. Dette gælder dog ikke for sager, der behandles på grundlag af en klage, idet disse sager overføres til det nye Konkurrenceråd og færdigbehandles efter denne lovs bestemmelser. Endvidere vil sager, der ved lovens ikrafttrædelse verserer ved Konkurrenceankenævnet, skulle færdigbehandles efter lovbekendtgørelse nr. 114 af 10. marts 1993. Konkurrenceankenævnet kan dog efter en konkret vurdering beslutte ikke at færdigbehandle en ankesag i de tilfælde, hvor Konkurrenceankenævnet finder, at en afgørelse vil være uden retlig interesse."

Eftersom klagesagen ikke verserer den 1. januar 1998 er det klagerens forudsætning, at klagen behandles efter den nye konkurrencelov på samme måde, som hvis sagen ikke var blevet afgjort af det tidligere Konkurrenceråd.

En behandling af klagen i Konkurrenceankenævnet efter glkl ville, ud over at dette ikke følger af loven, men, som nævnt, kun af kommentaren til lovforslaget, ligesom der ikke kan være tale om "færdigbehandling" al den stund behandling ikke er påbegyndt, alene have den begrænsede akademiske interesse, at få Konkurrenceankenævnets vurdering af et delbegreb i glkl §11, som er sammenfaldende med nykl §8 stk 1 nr. 1:

"..effektiviteten i produktionen..",

der ifølge nykl er en nødvendig, men ikke tilstrækkelig, betingelse for dispensation fra forbudet i nykl §6 stk 1, jævnfør stk 2 nr. 2 "...kontrollere produktion, afsætning, teknisk udvikling....". En sådan afgørelse fra Konkurrenceankenævnet ville være, om ikke uden, så dog af tvivlsom retlig interesse.

Klageadgangen over skadelige foreningsvedtægter, som de i sagen foreliggende, og som også strider mod nykl §6, ville derfor være illusorisk, med mindre sagen skulle startes helt forfra i Konkurrencestyrelsen - eventuelt efter udløb af fristen i nykl § 27 stk 4. Dette følger da ej heller af nykl § 27 stk 3, der for så vidt angår Konkurrenceankenævnet ville være uden mening, såfremt de refererede lovbemærkninger skulle lægges til grund ved lovens administration i den her påklagede sag.

Det fremgår ikke af loven, at behandling af klager i Kokurrenceankenævnets regi skal ske efter glkl. Det er derfor klagerens opfattelse, at Konkurrenceankenævnet i forbindelse med behandling af klagen må tage stilling til, hvorvidt FSRs kvalitetskontrolordning omfattes af nykl § 6, og om de yderligere betingelser for fritagelse fra forbudet i nykl § 6, der forudsættes ifølge nykl § 8, der fra 1. januar 1998 har erstattet glkl § 11, er opfyldt.

Endvidere må Konkurrenceankenævnet tage stilling til, om den indklagede ordning opfylder betingelserne for at være omfattet af nykl § 27 stk 4, nemlig at ordningen består den 1. januar 1998.

Klage til Konkurrenceankenævnet er også nødvendig for ikke at fortabe de yderligere processuelle rettigheder, som følger af nykl § 20 stk 1 (glkl § 16).

FSRs kvalitetskontrol set i relation til den nye konkurrencelov

Det er åbenbart (jævnfør også Konkurrencestyrelsens mødereferat af 20/11 1997 side 3) at FSRs kvalitetskontrolordning er omfattet af forbudet i henhold til nykl §6. Hvorvidt ordningen derfor kan fortsætte i den nuværende form beror på, om ordningen er gyldigt vedtaget og anmeldt den 1. januar 1998 og tillige anmeldes og opnår fritagelse i overensstemmelse med nykl § 8 (eller der måtte blive udstedt en "gruppebekendtgørelse" efter § 10, hvilket imidlertid ikke er tilfældet ved nærværende klages indgivelse).

I alle tilfælde skal de kumulative betingelser i nykl § 8 stk 1 være opfyldt, hvilket under ingen omstændigheder er tilfældet for § 8 stk 1 nr. 1) og nr. 2), hvorved nr. 3) bliver uden relevans.

Konkurrencerådets afgørelse af 17. december 1997 går ud på, at FSRs kvalitetskontrolordning "ikke medfører skadelige virkninger for effektiviteten". Dette bestrides af klager, jævnfør klagen til Konkurrencerådet. Efter nykl § 8 stk 1 nr. 1) er det imidlertid en betingelse for fritagelse fra forbudet, at aftaler, vedtagelserne mv direkte "...bidrager til at styrke effektiviteten.... eller fremmer den tekniske eller økonomiske udvikling", hvilket på ingen måde er dokumenteret, hvorfor ordningen, alene af den grund, strider mod nykl og er ugyldig.

Kvalitetskontrolordningens status pr 1. januar 1998

Af Konkurrencerådets skrivelse til FSR af 20. maj 1997 fremgår, at FSRs vedtægter er anmeldt efter glkl § 5 stk 1. Konkurrencerådet med delte i nævnte skrivelse, at vedtægtsændringerne skulle have været an meldt inden for en frist på 14 dage.

Af § 5 stk 3 fremgår, at aftaler og vedtagelser, der er omfattet af anmeldelsespligten ikke er gyldige, medmindre de anmeldes inden for den foreskrevne frist efter vedtagelsen.

Da kvalitetskontrolordningen er vedtaget i 1992 og 1994 og ikke anmeldt inden for den foreskrevne frist, betragter klageren desuden reglerne som ugyldige pr 1. januar 1998, jævnfør blandt andet bemærkningerne til lov forslaget til nykl:

"Ifølge konkurrencelovens § 5, stk. 3, er aftaler og vedtagelser, der skulle have været anmeldt i henhold til lovens § 5, stk. 1, ugyldige, hvis de ikke er blevet anmeldt inden 14 dage. Ugyldigheden indtræder såvel mellem parterne som i forhold til tredjemand."

I denne forbindelse bemærkes, at Konkurrencerådets afgørelse af 17. december 1997 intet ændrer herved, idet anmeldelsespligten omfatter aftaler og vedtagelser, blot muligheden for dominerende indflydelse på et markedsområde foreligger, og idet vedtagelsen ikke er ratihaberet inden for 14 dage forud for anmeldelsen, den 22. maj 1997.

Det er derfor klagerens opfattelse, at FSRs kvalitetskontrolordning ikke opfylder betingelsen i nykl § 27 stk 4, "...består på tidspunktet for lovens ikrafttrædelse", idet ordningen er ugyldig, jævnfør glkl § 5 stk 3.

Hertil kommer, at ordningen selv om den eventuelt ville kunne opnå fritagelse efter § 8, hvad klageren bestrider og protesterer imod, fortsat er ugyldig, idet nykl indebærer, jævnfør bemærkningerne til lovforslaget:

"En aftale, der er i strid med § 6, stk. 1, er efter § 6, stk. 5, ugyldig, indtil Konkurrencerådet har truffet beslutning om at give en fritagelse efter § 8, stk. 1."

Forvaltningsretlige forhold

I sin skrivelse til Konkurrencestyrelsen af 25/11 1997 har klager anmodet om Konkurrencestyrelsens indstilling til Konkurrencerådet. Denne er ikke modtaget. Begrundelsen for Konkurrencerådets afgørelse fremstår således alene som følgende formulering:

"Konkurrencerådet lagde ved sin bedømmelse af ordningen vægt på,

(1) at det ikke kan anses for konkurrenceretligt betænkeligt, at en forening som FSR stiller krav til medlemmerne om at sørge for den fornødne styring af virksomhedernes arbejdsprocesser med det formål at højne branchens kvalitetsniveau;

(2) at ordningen ikke begrænser hverken adgangen til eller den ind byrdes konkurrence på revisormarkedet - eller på anden vis indeholder begrænsninger, der er unødvendige for at nå det mål, som ordningen sigter imod;

(3) og at medlemsskab af FSR er frivilligt, herunder at der ikke er så væsentlige erhvervsmæssige interesser forbundet med medlemsskab af foreningen, at ikke-medlemmer stilles ringere i udøvelsen af erhvervet."
(litreringen er indføjet af hensyn til referencerne nedenfor)

Konkurrencestyrelsens sagsfremstilling af 21. november 1997, afsnittet "Kvalitetskontrolordningen", betragtes af klager som en integreret del af Konkurrencerådets afgørelse for så vidt angår ordningens faktuelle indhold.

Selv med denne udvidelse fremstår Konkurrencerådets afgørelse imidlertid uden den fornødne begrundelse, jævnfør forvaltningslovens § 24. I relation til afgørelsens hovedhensyn ("Konkurrencerådet lagde ved sin bedømmelse af ordningen vægt på..") gøres af klager følgende gældende:

ad 1) Klagen går ikke ud på, at eller om det er konkurrenceretligt betænkeligt, at der opstilles krav til medlemmerne, idet disse allerede følger af lovgivningens bestemmelser, men der klages over den måde, hvorpå overholdelse af kravene kontrolleres og administreres i foreningsregi (herunder uden de fornødne retsgarantier). Dette i afgørelsen anførte hovedhensyn er derfor betydningsløst, og Konkurrencerådets anbringende kan desuden uden videre tiltrædes af klager. Der er imidlertid ikke ved afgørelsen, i dette led, indeholdt nogen som helst stillingtagen til klagen.

ad 2) Da kvalitetskontrolordningen både begrænser den indbyrdes konkurrence på revisormarkedet (kun medlemmer kan foretage kontrollen, andre sagkyndige på kvalitetsområdet, ikke-medlemmer og registrerede revisorer udelukkes) og ordningen på anden vis indeholder begrænsninger (i arbejds-, metode-, kontrol- og dokumentationsfrihed, inden for de rammer, som er afstukket i revisorlovgivningen), kan afgørelsen alene læses som rådets accept af, at disse begrænsninger er nødvendige for at nå et mål (at højne branchens kvalitetsniveau), som ordningen, ifølge punkt 1, skulle sigte imod, men som ikke er nærmere defineret.

Der er ikke i sagen tilvejebragt nogen som helst beskrivelse af hvilket kvalitetsniveau, der tilstræbes, eller sandsynliggørelse af, at dette mål opnås eller hvordan. Følgelig har det været umuligt, på den foreliggende baggrund, for Konkurrencerådet at vurdere, hvorvidt de med ordningen introducerede begrænsninger er saglige, rimelige, objektive og administreres konsekvent. Konkurrencerådets afgørelse fremstår derfor på dette punkt som et ubegrundet postulat.

Der henvises til skrivelse af 18. december 1997 fra Erhvervsministeriet, DANAK, som er svar på klagerens forespørgsel af 12. december 1997. (Bemærk! Bilagene er pt. desværre ikke disponible online).

Det kan ikke udledes af Konkurrencerådets afgørelse, hvad Konkurrencerådet forstår ved "revisormarkedet". Af ministerens svar på spørgsmål 109 i forbindelse med Folketingets behandling af nykl fremgår:

Spørgsmål 109: Ministeren bedes redegøre for, om det ikke bør have afgørende betydning for fortolkningen af afgrænsningen af det relevante geografiske marked i § 7, at Danmark er medlem af EU’s indre marked.

Svar: Definitionen af det relevante marked er væsentlig i al konkurrenceregulering. Det er blandt andet ud fra denne definition, at man fastlægger, om en virksomhed har en dominerende stilling på det relevante marked.

Afgrænsningen er en nødvendig forudsætning for vurderingen af konkurrenceforholdene på det pågældende marked. For både virksomheder og konkurrencemyndigheder ville det derfor være ønskeligt, om der kunne gives en kort og klar definition af det relevante marked.

Det er imidlertid en dynamisk verden, vi lever i i dag. Markedsforholdene ændrer sig hurtigt. Det samme gør vareudbudet og -efterspørgslen.

Dette afspejles ved afgrænsningen af det relevante marked. Det er således ikke muligt at give en helt firkantet definition af det relevante marked. Det skyldes, at konkurrenceretlige vurderinger altid må foretages på grundlag af relevante, konkrete bedømmelser af markedsforholdene.

Med lovforslaget er der lagt op til en mere dynamisk afgrænsning af det relevante marked end hidtil. Dette afspejles bl.a. i bemærkningerne til § 11.

Det relevante marked består af to dele: Det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked.

Ved det relevante produktmarked forstås markedet for de produkter, som forbrugerne betragter som substituerbare.

Lovforslaget lægger op til en vis modernisering ved afgrænsningen af det relevante produktmarked. Herved bringes markedsafgrænsningen på linie med markedsafgrænsningen i EU. Det relevante geografiske marked består af de områder, hvor den pågældende virksomhed afsætter sine produkter, og som har tilstrækkelige homogene konkurrencevilkår.

En fuld tilpasning til EU-konkurrenceretten indebærer, at det relevante geografiske marked ikke blot kan omfatte hele Danmark eller en del heraf. Men at det relevante geografiske marked også kan omfatte markedsområder, der rækker ud over landets grænser.

Nedbrydningen af handelsgrænserne inden for EU må forventes at betyde, at det relevante geografiske marked oftere end hidtil vil afgrænses bredere end det danske territorium. Der vil således kunne forekomme tilfælde, hvor det relevante geografiske marked vil være bredere end det danske territorium, hvilket er en udvidelse i forhold til bemærkningerne til lovforslagets § 7.

Det kan således ikke af afgørelsen konstateres, hvorledes afgørelsen skelner mellem indflydelsen på markedet for revisors ydelser, jævnfør lov om statsautoriserede revisorer § 6a, og markedet for auditering og certificering af kvalitetssystemer, jævnfør for eksempel sagen med Dansk Valuarforening og de af Konkurrencerådet udgivne vejledninger om certificerings- og autorisationsordninger.

Endelig er der ikke af Konkurrencerådet taget stilling til den manglende proportionalitet vedrørende ordningens omkostningsmæssige følger for medlemmerne af FSR.

ad 3) Det anføres i afgørelsen, at der ikke er så væsentlige erhvervsmæssige interesser forbundet med medlemsskab af FSR, at ikke-medlemmer stilles ringere i udøvelsen af erhvervet. Det fremgår ikke noget steds i sagen, hvorpå det nævnte udsagn beror. Alene af den grund iagttages forvaltningslovens § 24 heller ikke i dette led af afgørelsen.

Der er ingen tvivl om, at FSR i omverdenen, med urette ganske vist, hvis Konkurrencerådet har ret i sit postulat, i hvert fald i visse sammenhænge, fremstår som en slags garant for medlemmernes forretningsmæssige seriøsitet, hvorfor der kan være en ikke uvæsentlig interesse forbundet med medlemsskabet i FSR. Alene den høje organisationsprocent modsiger dette. Der henvises eksempelvis til vedlagte 2 avisartikler.

Udsagnet er i øvrigt bemærkelsesværdigt på baggrund af den række af sager, hvor konkurrencemyndighederne tidligere har grebet ind i revisorforeningernes vedtægter og i vedtægter for andre liberale erhvers foreninger, hvoraf medlemsskab ligeledes er frivilligt, og af sager hvor medlemsskab af sådanne foreninger og sammenslutninger af disse er blevet nægtet enkelte erhvervsdrivende eller sammenslutninger af sådanne. Der henvises herudover, som nævnt, til den i klagen af 9/5 1997 vedrørende Dansk Valuarforening, omhandlede korrespondance med Konkurrencerådet, der har ført til Dansk Valuarforenings opløsning.

I betragtning af, at denne vurdering af FSRs erhvervsmæssige betydning, i konkurrenceretlig henseende, er uden betydning under den nye konkurrencelov, skal den ikke yderligere imødegås her, hvorfor det blot afslutningsvis gøres gældende, at den manglende validitet i Konkurrencerådets begrundelse - også på dette punkt - bevirker, at afgørelsen af 17. december 1997 må anses for ugyldig.

Der henvises til den kommenterede forvaltningslov (Vogter, 1992), hvori det side 281 anføres, at udsagn, som "...efter alt foreliggende", "på baggrund af en samlet bedømmelse" eller "på denne baggrund finder man ikke" ikke er tilstrækkeligt som begrundelse, men at afgørelsen må ud- bygges og for eksempel indeholde henvisning til foreliggende praksis, samt hvor denne kan findes, og (side 283) tage stilling til partsanbringenderne i sagen, hvilket ej heller er sket i Konkurrencerådets afgørelse af 17. december 1997.

Aktindsigt og partshøring mv.

Der ønskes i forbindelse med klagens behandling aktindsigt i videst muligt omfang, ligesom yderligere, såvel skriflige som mundtlige indlæg forbeholdes. Klager forventer at blive gjort bekendt med sekretariatets indstilling til afgørelse i klagesagen såvel for Konkurrencerådet som for Konkurrenceankenævnet.

Af hensyn til eventuelle habilitetsindsigelser ønskes oplyst, hvem der har deltaget ved Konkurrencerådets afgørelse af 17. december 1997.

Klagegebyret Kr 5.000 vedlægges i check.




Med venlig hilsen

     
Jens Høgsberg Kristensen